Empresa y reforma de las sociedades de capital
El próximo 1 de septiembre entrará en vigor la Ley de Sociedades de Capital, publicada en el BOE del pasado 3 de julio. En medio de la reforma laboral, la sentencia estatutaria del Tribunal Constitucional, la victoria de España en los mundiales de fútbol y la canícula veraniega, tan importante ley ha pasado casi desapercibida, al menos para los medios de comunicación social. Sin embargo, se trata de una norma fundamental que conforma la estructura jurídica de las empresas españolas. Pero ¿cuál es su alcance y significación?
El alcance hay que medirlo en términos económicos. Y es notorio que prácticamente la totalidad de las empresas españolas se acogen al modelo de sociedad mercantil capitalista, lo que da idea del impacto casi universal de la reforma. El modelo personalista de las sociedades colectiva y comanditaria, que valoran al socio más por lo que es que por lo que tiene y regulada todavía en el Código de Comercio de 1885, ha devenido residual. Por el contrario, la sociedad de responsabilidad limitada (SL) y la sociedad anónima (SA) son los modelos preferidos por el empresario español para ejercer la actividad económica bajo fórmulas societarias. A la ventaja de la limitación del riesgo, pues el socio no responde personalmente de las deudas sociales, se une la separación entre propiedad y gestión, dejando claro también que, por un lado, el trabajo es un factor de la producción externo a la estructura societaria [modelo capitalista puro] y, por otro lado, que el empresario, además de ser factor de la producción y corresponderle el resultado próspero o adverso del negocio, se identifica con el capital social, pues como se ha definido en expresión afortunada, "la SA o la SL es un capital con personalidad jurídica".
El texto refundido es extenso, pero la verdadera reforma de las sociedades mercantiles no ha acabado
Existe una novedad formal importante que es la regulación de la sociedad anónima regulada
Por lo que se refiere al significado de la nueva ley, bastarán tres observaciones. Una: es cierto que la nueva ley es extensa, pues abarca 528 artículos, y deroga íntegramente la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, y algunos preceptos del Código de Comercio (artículos 151 a 157) y de la Ley del Mercado de Valores (artículos 111 a 117), pero no es menos cierto que las innovaciones de fondo son irrelevantes. Dos: la autorización parlamentaria al Gobierno se limitaba a regularizar, aclarar y armonizar las leyes vigentes para redactar un texto refundido sobre sociedades de capital; por tanto, no dejaba margen para introducir reformas de calado normativo. Y tres: siguen cuestiones importantes pendientes, pudiendo decirse que la verdadera reforma de las sociedades mercantiles no ha concluido.
a) Ordenación de las materias no es otra cosa que redactar un nuevo sistema. La ley resulta ahora más lógica y comprensiva. La mera lectura del índice, estructurado en 14 títulos (disposiciones generales, constitución, aportaciones, participaciones sociales y acciones, junta general, administradores, cuentas anuales, modificación de los estatutos, separación y exclusión de socios, disolución y liquidación, obligaciones, sociedad nueva empresa, sociedad anónima europea, y sociedades anónimas cotizadas), da una idea cabal de las materias reguladas.
b) El mandato de aclarar las disposiciones exige pulir la redacción y despejar las dudas de interpretación suscitadas en la aplicación de las leyes ahora derogadas. Aunque es difícil decir con exactitud hasta dónde puede llegar la aclaración, parece evidente que en eso consiste la tarea genuina de la jurisprudencia; por tanto, el texto refundido puede suprimir o añadir algunos términos para mejorar la inteligencia del precepto, mas no puede introducir criterios o principios distintos de los anteriores.
c) El tercer mandato, y al mismo limitación, es la armonización, complementario de la aclaración y exigido por la regularización o sistemática. Un texto refundido debe ser congruente, empleando siempre la misma terminología. En ese sentido, se han suprimido la mayoría de las remisiones y se han regulado de manera común o única títulos que no justifican un trato diverso en las sociedades de capital. Concretamente, los referidos a las competencias de la junta general, la disolución y liquidación de las sociedades.
El texto refundido también ha dejado al margen el arduo problema tipológico. En efecto, la SL sigue siendo el tipo social cerrado, familiar e híbrido entre sociedad capitalista y personalista. Y el más utilizado por el empresario español, pues encaja con el modelo corriente de pequeña y mediana empresa que caracteriza nuestro sistema económico, como así lo demuestran 1.140.820 sociedades limitadas frente a 109.330 sociedades anónimas, según estadísticas del año 2009. Por su parte, la SA sigue siendo un tipo social abierto, más rígido y claramente capitalista, aunque flexible, ratificando así su polivalencia funcional. Y quizá por ello dejó de ser el tipo social mercantil más socorrido: en el mismo año 2009 se constituyeron 1.826 SA frente a 98.177 SL. No obstante, la Ley de Sociedades de Capital permite que los estatutos sociales conviertan la SA en una sociedad cerrada, cercana a la SL, gracias a las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones. Y por lo que hace a la sociedad en comandita por acciones, sigue siendo un tipo residual, prácticamente en desuso en la casuística empresarial española.
Con todo, existe una novedad formal importante cual es la regulación de la sociedad anónima cotizada, que se perfila como un modelo rígido e institucional, pues más que de una agrupación de personas o socios interesados en la gestión social, se trata de una mera técnica de inversión colectiva, que exige normas rígidas preestablecidas, cuyo régimen jurídico no puede quedar al albur de la autonomía de la voluntad. La regulación procede de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, cuyo título X (artículos 111 a 117), relativo a sociedades cotizadas, ha sido "importado" y, por tanto, derogado, excepto los apartados 2 y 3 del artículo 114 y los artículos 116 y 116 bis. Sin embargo, lo que refunde y deroga dista mucho de ser una regulación completa de la SA cotizada.
Por último, conviene destacar algunos aspectos considerados novedosos y decir algo sobre lo que queda por reformar. Entre las novedades, el artículo 160 enumera las materias competencia de la junta, sin distinguir entre SA y SL. La unificación es correcta si no fuera porque ahora se ha omitido la letra c) del artículo 44 de la Ley de Sociedades Limitadas que decía: "La autorización a los administradores para el ejercicio del cargo, por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social". ¿Significa la omisión que ha desaparecido tan importante competencia? Asimismo, el artículo 175 dispone que si en la convocatoria de la junta general no figurase el lugar de celebración, se entenderá que ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. Ahora se mantiene el criterio ya sancionado por la jurisprudencia que, acertadamente, salvaba la validez de la junta celebrada en el domicilio social, cuando en la convocatoria se había omitido la referencia al lugar concreto de la celebración, por lo demás requisito imprescindible. Otra cuestión es la omisión de la expresión genérica "deberes de fidelidad" impuesto a los administradores (artículo 127 bis de la Ley de Sociedades Anónimas), pero en contrapartida se redactan minuciosamente la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio, las situaciones de conflicto y la prohibición de competencia.
Y en cuanto a la reforma pendiente, el legislador debe acometer cuanto antes la regulación de los grupos de sociedades, regulados solo a efectos de consolidación de cuentas; reformar las sociedades personalistas introduciendo un tipo mercantil general, al modo, por ejemplo, de la societá semplice italiana, y decidir la cuestión tipológica: si reserva la sociedad anónima para la sociedad cotizada y la sociedad limitad como modelo típico de la sociedad mercantil capitalista no cotizada.
Ignacio Arroyo es abogado y catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Barcelona
