Hacia una nueva cultura empresarial
Desde que el Código Penal de 1995 incorporara delitos que afectan a la actividad empresarial, la distancia tradicionalmente existente entre la empresa y el derecho penal se ha ido acortando de forma muy significativa en los últimos años. Hace solo 15 años parecía imposible pensar en la posibilidad de que las empresas pudieran, además de tener una eventual responsabilidad civil y administrativa, cometer delitos. La reciente reforma del Código Penal -en vigor desde el pasado 23 de diciembre- se acerca ahora a otras legislaciones europeas situando a la empresa definitivamente en el marco del derecho penal. A ello hay que añadir un catálogo de nuevos delitos económicos, como la corrupción entre particulares o la estafa de inversiones, y la redefinición de los ya existentes que incidirán en la forma de hacer negocios.
La reforma del Código nos acerca a otras legislaciones y sitúa a la empresa en el marco del derecho penal
Destaca la incorporación de la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas
Bajo el lema huida al derecho penal se ha caracterizado la política criminal de los últimos veinte que ha comportado una desbordante expansión de la legislación penal a ámbitos antes reservados al derecho administrativo, al civil y al mercantil. Si ello es predicable -y, sin duda, criticable- de la política criminal de los últimos años, sin embargo, se puede afirmar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas obedece a otras causas. El mundo de los negocios ha cambiado notablemente al amparo de las características de un mercado globalizado y se presenta bajo un paradigma diverso que obliga a pensar en cambios jurídicos necesarios también del derecho penal de los negocios.
Desde esta perspectiva, es evidente que el derecho penal económico no podía mantenerse sobre las tradicionales figuras de los delitos patrimoniales -estafa, apropiación indebida, alzamiento de bienes o maquinación para alterar el precio de las cosas- que hoy ya no permiten abarcar numerosas conductas que causan perjuicios económicos, lesionan la competencia y al consumidor o distorsionan la transparencia de los mercados. Muchas de estas nuevas conductas se pusieron de manifiesto con los escándalos financieros que marcaron, entre otros factores, el comienzo de la crisis económica. Con esta última reforma, el legislador penal ha dado un paso mayor reforzando la protección del derecho penal económico y patrimonial, aun cuando no todas las innovaciones puedan ser consideradas acertadas desde un punto de vista de su técnica legislativa.
La novedad que constituye un verdadero cambio de paradigma es la incorporación de la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. Ya no solo responderán los directivos, sino también la empresa. Los administradores, por su propia conducta, y la empresa, por los delitos que en su seno hayan podido cometer aquellos actuando en su nombre y en provecho de la empresa, o por los cometidos por subordinados sobre los cuales los administradores no hayan ejercido el debido control. Por último, la persona jurídica será imputable a pesar de que no se pueda identificar a la persona que actuó en su nombre, pero sí se pueda constar la existencia de un delito realizado necesariamente por alguna persona con capacidad de decisión en la empresa.
En definitiva, la empresa responderá, salvo que el delito solo sea imputable al administrador, por haberse extralimitado en sus competencias. La pena principal prevista es la multa. Sin embargo, revisten una importante trascendencia para la actividad empresarial y, por tanto, mayor gravedad punitiva las demás penas previstas que podrán acompañar a la multa: disolución, suspensión o prohibición de actividades, clausura de locales o establecimientos, inhabilitación para obtener subvenciones, ayudas públicas, beneficios fiscales y de la Seguridad Social y la intervención judicial.
El sistema se cierra con la responsabilidad penal también de los entes colectivos sin personalidad jurídica, a los que, si bien no se les puede imponer ni una pena de multa ni de disolución, se les puede imponer cualquiera de las otras que también están previstas como consecuencias accesorias (prohibición o suspensión de actividades, etcétera). Ello afectará especialmente a los grupos de empresas, sucursales, uniones temporales de empresas (UTE), entre otras.
El elenco de delitos por los cuales puede responder una persona jurídica no se limita a los económicos ni a delitos dolosos. La lógica del legislador no es descifrable: tan pronto ha pensado en la prostitución y la corrupción de menores o tráfico de drogas como en la estafa de inversiones y otras defraudaciones. No siempre parece tener claro la diferencia entre empresa y asociación ilícita, pero sin duda tienen especial trascendencia el tráfico de influencias, la corrupción entre particulares y de funcionarios extranjeros o de organización internacional.
Las consecuencias que se derivan de la existencia de responsabilidad penal no son nimias para ningún sujeto, pero menos lo será para la actividad empresarial, que se verá expuesta no solo a una multa calculable, sino también durante el proceso a medidas cautelares de prohibición de actividades que, en definitiva, irán mermando los beneficios, el valor y prestigio de la empresa.
Este nuevo panorama jurídico sitúa a la empresa y sus directivos ante la necesidad de estructurar la organización corporativa interna teniendo en cuenta los nuevos riesgos jurídicos que protege el Código Penal. Una forma de minimizar los riesgos y de proteger la estructura empresarial y a sus directivos ante la eventual responsabilidad penal lo constituyen lo que en el derecho americano se conoce como programas de cumplimiento normativo (compliance programs). No son desconocidos en el derecho español, donde ya existen, por ejemplo, en la prevención del blanqueo de capitales.
En este caso, sin embargo, las obligaciones de prevención vienen definidas legalmente, mientras que en el caso de los delitos como estafa, corrupción o tráfico de influencias, el riesgo no está previsto en una legislación extrapenal que permita definir sus contornos. No obstante ello, la institución de programas de compliance y códigos éticos especialmente diseñados para disminuir los riegos penales pueden poner de manifiesto que la empresa -sus administradores y directivos- ha adoptado medidas de debido control y prevención que permitirán -como prevé el Código Penal- una disminución de la pena a imponer a la empresa.
Todo ello conllevará que a la hora de definir las características de un grupo empresarial y la definición de las competencias de las personas dentro de la empresa, se habrá de considerar ahora también, además de las posibilidades de configuración que ofrece el derecho privado, las consecuencias del sistema penal.
Estas coordenadas y fronteras ante las que se ha situado a la actividad empresarial impulsarán una nueva forma de hacer negocios, de gestionar la empresa y de revalorizar la responsabilidad social corporativa.
En definitiva, estamos ante un escenario jurídico que debería conducir hacia una cultura empresarial que recupere los valores de gestión responsable y que, combinado con estructuras organizativas modernas, constituirá un factor clave para el éxito empresarial pensado a largo plazo y con beneficios que no solo son los que se reflejan en una cuenta de resultados. Los procesos de cambio y modificación de culturas, incluso las empresariales, requieren tiempo, pero se presentan como un nuevo reto no solo para la cultura empresarial y el buen gobierno corporativo, sino también para la justicia penal.
Silvina Bacigalupo es catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y of counsel de Hogan Lovells.
