Echarse atrás en un contrato
¿Puede un comprador o financiador echarse atrás en una operación ya firmada alegando que la crisis del mercado hipotecario o subprime ha afectado a su liquidez o a la de la propia compañía a adquirir? ¿Y si se aprueba una ley por el Gobierno que afecta negativamente a los precios o tarifas aplicables a los productos o servicios de la compañía a adquirir o financiar?
La respuesta a estas preguntas dependerá en gran medida de si se incluyeron en el contrato las cláusulas conocidas como MAC o MAE (abreviatura en inglés de material adverse change y material adverse effect). Estas cláusulas regulan el derecho del comprador o financiador de retirarse de una operación en el supuesto de que acontezcan una serie de circunstancias o hechos que afecten o puedan afectar de manera adversa y relevante al valor, al negocio, las operaciones o los activos y pasivos de la sociedad objetivo.
Estas cláusulas regulan el derecho del comprador o financiador de retirarse de una operación
Los efectos de la aplicación de esta cláusula no son, por tanto, insignificantes, pues pueden frustrar una operación o -en la práctica con mayor habitualidad- forzar una renegociación del precio y/o las condiciones de la misma.
Las MAC despliegan su eficacia entre la firma de un contrato vinculante y la ejecución final de la operación o negocio pactado. Este periodo es normalmente conocido como el "periodo interino" y se abre, por ejemplo, siempre que se pactan condiciones previas al cierre definitivo de la operación (autorizaciones de competencia, regulatorias).
En su redacción típica, las MAC se caracteriza por la vaguedad de muchos de sus términos, no siendo sencillo delimitar objetivamente qué se entiende por "material", "adverso" o "relevante", por lo que muchas veces no existe una definición concreta de los mismos. Otras se definen aludiendo a parámetros económicos tales como daños que afecten a un tanto por ciento del valor neto patrimonial o del Ebitda, o generen obligaciones de pago de un cierto importe. Objetivar los supuestos se convierte en arma de doble filo para vendedores y compradores, pues a la ventaja que supone tener una puerta de salida clara -si se cumple el hecho objetivo pactado- se le une la desventaja de dejar fuera del campo de aplicación aquellos otros supuestos distintos del objetivamente definido y que, a priori, resultan muy difíciles de anticipar.
En los últimos años hemos vivido un mercado claramente vendedor, en el que las MAC han brillado por su ausencia, pues son cláusulas que generalmente benefician al comprador y que el vendedor trata de evitar. Es ante la nueva etapa de crisis que parece anunciarse en la que las MAC pueden empezar a retomar su perdido protagonismo. Aviso a navegantes: adentrarse en las turbulentas aguas de las MAC sin estrategia y asesoramiento previos nos puede hacer ir a por lana y salir trasquilados. Habida cuenta de sus efectos perturbadores sobre la operación, nuestros tribunales y árbitros tenderán a interpretar y aplicar estas cláusulas restrictivamente.
Como vendedores, la estrategia es evitar que se incluya las MAC y, si se ha de vivir con ella, limitar sus efectos a daños efectivamente producidos dentro del periodo interino y exceptuar expresamente (carve out!) aquellos casos que no deben activar las MAC (por ejemplo, cambios en las leyes, crisis económicas globales).
Por el contrario, si actuamos como compradores, intentaremos evitar o minimizar los requerimientos del vendedor antes descritos y, sobre todo, reconduciremos los supuestos de más riesgo hacia condiciones suspensivas del cierre de la operación o causas objetivas de ajuste del precio. Confiar como compradores ciegamente en las MAC para que nos saque del entuerto sin despeinarnos es como patinar sobre un hielo muy fino.
Federico Roig García-Bernalt es socio de Corporate en Cuatrecasas.
